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莫纪宏:依法治国根本目标:建立法治秩序

发布时间:2025-04-05 06:31:53   来源:江苏泰州姜堰市    
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[7]比如,对具有法学本科教育背景的法律硕士和不具有法学本科教育背景的法律硕士,应当区别对待。

在现实中,一旦涉及坟墓的损害,受害人往往选择以名誉权受侵害为由提起诉讼,而法院也倾向于认同这一诉由并进行保护。它不仅具有兜底条款的作用,而且为法官判断何种人格利益应当受法律保护提供了标准。

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因为中国人在传统上重视家族观念,如果一个人做的事符合家族众人的期待,那么他不但自己感到非常荣耀,他的家人也会为他感到骄傲,并因此使家人同他分享荣誉和资源。在1986年制定《民法通则》时,立法机关便对名誉权进行了专门规定。《公司法》第5条第2款也规定:公司的合法权益受法律保护,不受侵犯。虽然在理论学说上,人格尊严具有一般人格权的重要地位,最高人民法院也认识到人格尊严与名誉权是两种不同的权利,但毕竟司法解释的位阶较低,尚不足以赋予人格尊严以法定权利的地位。由于法学研究的发展,这些权利虽未能被法律上明文规定,但在理论上的研究已经较为成熟,成为了法律人的基本知识,甚至成为一般社会公众所知悉的内容。

由于中国人极为重视面子,而面子在很大程度上与名誉的功能相同,在中国人面子观的作用下,使得名誉权在我国实际上成为了一般人格权。信用权,其与名誉权的区别在于前者系经济上的评价,后者为社会上的评价。另外,第五编债法部分,参考 《瑞士债法典》 之吴兆祥、石佳友、孙淑妍译本,法律出版社 2002年版。

但即便如此,身体权是否包含在这其中? 再如,民法通则对隐私权、自由权等重要权利没有明确的规定。同时也参考了王书江译本,中国人民公安大学出版社 1999 年版。二是瑞士法模式,在总则中规定人格权。在总则编人格权规范中,同样也重点规定了姓名权(第 19 条和第 20 条)。

自由权并不包括在内,与西方国家法律的发展显有不同。诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金,只有在本法明确规定的情况下,始得允许。

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这些属于人格权的设权性规范。也许,其目的在于突出他主持的民法典草案建议稿并非是一个单一的或此或彼的选择,而是彼此兼顾的慎重的权衡。草案完成之时,正值 北京政变,草案未予公布。否则的话,倒不好解释 20 岁成年之后关于限制行为能力者(如禁治产人)的有关行为能力的特殊规定了。

[40]王利明教授也认为,此种体系本身就意味着我国民事立法已将人格权制度与其他法律制度并列,从而为人格权法在民法典中的独立成编提供了优秀的立法先例。此章第 1 节 民事权利能力和民事行为能力 开宗明义:公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务(第 9条)。诚然,历史经验告诉我们,人格得以被尊重和保护的实践,私法上的人格权与宪法上的人格权之通约,往往依赖的并不是纸面上的法律文本,而是司法实践、特别是法官在具体案件中的裁判。但是,民法通则的三元结构,是否就为未来的民法典编纂中人格权独立成编创造了 优秀的立法先例[57]呢? 我们是否能够将这种三元结构生搬硬套地置于民法典之中呢? 2002 年提交全国人大常委会审议的 《中华人民共和国民法(草案)》 设置了人格权法编(第 4 编),是否源自民法通则的这一立法上的创造? 这种做法,是否又导致了人格权立法中出现了叠床架屋 的现象? 回答这些问题,不能藉以表象就得出结论,而是需要更加深入的探讨。

高圣平:《比较法视野下人格权的发展 ——以美国隐私权为例》,《法商研究》2012 年第 1 期。[23]至于人格权立法之重心,循《民国民律草案》思路,改采德国立法例,已然转移至债编。

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)这种认识,是一种实证法上较为极端的带有国家管理色彩的人格权观念,既不符合近代以来自然人作为民事主体的基本经验与事实,也有违现代人权观念中人性尊严的基本精神。至于其他人格权,则可以透过对民事权益或权益的规定(如第 1条、第 5 条、第 18 条、第 121 条等)进行扩张性解释,为相应的配套立法和实务上裁判提供一定的依据。

[55] 未成年人保护法旨在保护未成年人的权益,其中包括了一些未成年人的人格权规范。[47]笔者认为,近代人格尊严得以彰显,经历了两次变迁:一是资产阶级革命打破了人格差序格局,张扬人格平等,并使之成为实证法上的依据。陂池田园,宗族宾客为权利,横于颍川。无现代社会中人格权的扩张主要表现两个方面:一是精神性质的人格利益。第 105 条规定,妇女享有同男子平等的民事权利。[63] 杨立新主编:《中国人格权法立法报告》,知识产权出版社 2005 年版,第 21 页。

在概念、条文设计、逻辑结构等方面存在诸多问题,例如所谓 人格关系、姓名之 登记对抗主义等,语意含混、模糊。参见前引[62],梁慧星主编书,第 27 页以下。

例如,前面提到的民事权利能力与权利能力、民事行为能力与行为能力以及与此相应的民事法律行为与民事行为,这种概念上的分歧,又引发了学理上的歧义。此两条申言人之权利能力、行为能力及自由不得抛弃,乃倡导人格尊严之举。

如前所述,在人格权立法结构方面,从 《大清民律草案》 到民法通则,完成了二元结构到三元结构的认知与转型。其后,国民党政府1929年制定民国民法。

瑞士民法典第 53 条规定,法人享有除性别、年龄或亲属关系以外的自然人的本质为要件的一切权利及义务。值得说明的是,《民国民律草案》采取男女平等主义,删除了 《大清民律草案》 中关于妻为限制行为能力人的规定。[68]但是,这一分类显得零散,逻辑上不甚严谨,也未切入问题之实质,自然也印证了笔者所说的以国别法作为标准进行分类的弊端。[18] 参见谢怀栻:《大陆法国家民法典研究》,载前引[9],易继明主编书,第 42 页以下。

[16]对中国人而言,它不仅是在学说上和西式法典上对西方的接受,从根本上是一种文化选择。[66] 参见前引[56],徐国栋文。

1988 年 1 月 26 日最高人民法院 《关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称 《民法通则若干意见》)第 140 条规定,以书面、口头等形式宣场他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。[51] 该条规定,侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

以此作为分类标准,那么杨立新教授所论及的加拿大魁北克法模式,实际上只是在民法典第 1 编 人中,设专章规定了某些人格权。随着社会发展,人权思想日益加强,法律所保护(或应受法律保护)的人格利益的种类范围日益扩大,人格权这个名称之下的各种权利几乎层出不穷,[77]这也是权利内容扩张的重要的社会背景之一。

[77] 前引[45],谢怀栻文。二、《大清民律草案》关于人格权的规定1911年《大清民律草案》为中国民法史上第一部民法草案。但缘何该句前半部分一并删除? 值得考究。这种做法,承认合同责任与侵权责任的竞合,给予人格权更加充分的保护。

这得益于两项立法政策:一是捐弃文化与礼教之陈见,兼采各国最新立法例。[61]这两种不同的模式,或多或少地存在着一些交叉设置的现象。

总的说来,人格权立法经历了两次小的变化:一是 《大清民律草案》到 《民国民律草案》,自瑞士法向德国法的转化,设权性规范之重心由总则编转向了债权编。[58] 例如,德国 2002 年 1 月 1 日施行的债法现代化法在债法领域进行了深刻的变革,在一般给付障碍法中改变了次级请求权体系,确立了两种简单损害赔偿的形式和三种因不履行而损害赔偿(即所谓 以损害赔偿代替给付 规则)的形式,拉近了传统意义上的契约责任与侵权责任的距离。

按照张新宝教授的说法,是 有意无意地漏掉了人身自由这一权利。当时已编入草案的合同法、婚姻法、收养法和继承法,本身就是施行中的单行法。

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